日前河北省邯郸市大名县一母亲发帖举报，称其13岁女儿被男子张某强奸，张仅被行政拘留15天。大名县公安局回应南都记者称，立案后报检察院批捕，被对方要求撤案。大名县检察院解释称，男子不知女孩未满14岁，双方自愿发生性关系，故不构成强奸，敦促公安局撤案。(南方都市报2015-07-29)

　　刑法第236条第2款规定：奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。所以，理论上一般可以认定，凡与不满十四周岁幼女发生性行为的，均构成强奸。可最高法又有司法解释，认为行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，则不以强奸论罪。

　　最高法的司法解释貌似不无道理，刑法第16条明文规定，‘行为在客观上虽然造成了损害结果，但是，不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪’。况且女孩是自己跑到到男方的宿舍，不是自愿是什么？由此可知，大名县检察院作出上述决定，正是以此为理由。

　　但笔者注意到，本案中，张某的强奸罪虽然不能成立，却被以“传播淫秽色情信息”行政拘留15天。原因是张某在和女孩发生性关系之前，张某有勾引女孩的聊天记录，且在手机上给女孩发过许多淫秽图片。可在此事件中，张某实施了引诱行为，对方是不具备民事行为能力人，张某心怀不轨，女孩可能出于好奇，所谓的“自愿”，从法律意义上说是不能成立的。如果双方发生的性关系法律可以认定是自愿不违法的，两人都脱光上床了，私底下，无论聊天多么肉麻，发送的图片多么淫秽，似乎警察都管不着，更无权以此对张某作出治安行政处罚。

　　警方之所以作出对张某作出拘留15天的治安处罚，其依据是张某向未成年人传播淫秽物品。检方的解释称，张某不知女孩未满14岁，双方自愿发生性关系，故不构成强奸;那么，问题就来了，张某在手机上给女孩发过许多淫秽图片，也极有可能不知她是未成年人，又何以构成违法？

　　可以看出，警方与检方在此事件中的认识之所以会产生严重分歧，完全在于对下面这句:“行为人确实不知对方是不满十四周岁幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为犯罪。”的不同理解。笔者认为，儿童是祖国的未来，幼女更是未来的母亲，将奸淫幼女型强奸罪单独出来，其用意既然是突出强调对幼女身心健康的特殊保护，就没必要拘泥于刑法第16条规定。上述这段话主观性很强，徇私枉法容易找到借口，与该法条的立法主旨南辕北辙，纯属画蛇添足。文/郑智银